最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）

（征求意見稿）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規(guī)定，結合審判實踐，制定本解釋。

第一條  建設工程施工合同訂立時屬于必須招標的工程項目，當事人未進行招標投標而訂立合同，起訴時該工程項目不屬于必須進行招標的，人民法院不應以未進行招標認定合同無效。

第二條  在確定中標人前，招標人、投標人以意向書、會議紀要或者補充協(xié)議等形式就工程價款等實質性內容進行談判并且參與談判的投標人中標，或者發(fā)包人與承包人經(jīng)協(xié)商訂立施工合同后又通過招標投標程序與承包人訂立建設工程施工合同，當事人以中標合同違反招標投標法第三十二條、第四十三條、第五十三條、第五十五條規(guī)定為由主張無效的，人民法院應予支持。

第三條  具有下列情形之一，當事人以承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質為由主張建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登記為企業(yè)的承包人訂立的建設工程施工勞務分包合同；

（二）不涉及建筑主體或者承重結構變動的住宅室內裝修工程；

（三）國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門確定的可以不申領施工許可證的限額以下小型工程。

第四條 建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，人民法院應當認定涉及轉讓、出借資質等關系的合同無效。建筑施工企業(yè)主張約定的轉讓、出借資質等費用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企業(yè)資質的單位或者個人施工后，依據(jù)其與建筑施工企業(yè)的約定請求建筑施工企業(yè)支付折價補償款或者賠償損失，建設工程經(jīng)驗收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七條規(guī)定處理。

第五條  缺乏相應資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立建設工程施工合同，發(fā)包人訂立合同時不知道且不應當知道出借資質情形，借用資質的單位或者個人以該合同直接約束自己和發(fā)包人為由請求發(fā)包人支付工程價款或者折價補償款的，人民法院不予支持。

借用資質的單位或者個人提供證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時知道或者應當知道出借資質情形，完成相應工程施工后向發(fā)包人主張折價補償款的，人民法院應當通知出借資質的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，依法認定發(fā)包人與出借資質的建筑施工企業(yè)之間的建設工程施工合同、出借資質的建筑施工企業(yè)與借用資質的單位或者個人之間的借用合同無效，并根據(jù)發(fā)包人支付價款、借用資質的單位或者個人施工情況判決發(fā)包人向借用資質的單位或者個人承擔責任。

第六條 借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業(yè)名義購買建筑材料、建筑構配件和設備，或者租賃設備、借款，或者確認款項等，相對人主張該建筑施工企業(yè)承擔民事責任，符合民法典第一百七十二條或者第五百零三條、第五百零四條規(guī)定的，人民法院應予支持。

第七條 承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關禁止轉包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉包或者違法分包，接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據(jù)轉包或者分包合同向承包人主張折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉包或者違法分包的單位或者個人向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張折價補償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。

第八條  借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質的建筑施工企業(yè)、轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，向發(fā)包人行使代位權的，人民法院依法予以支持。